Après avoir cherché où réside la souveraineté, Tocqueville rencontre celui qui peut arrêter le pouvoir au nom du droit : le juge. Dans ce sixième Carnet retrouvé, Francis Moritz traverse l’Amérique judiciaire, du procureur élu à la Cour suprême, pour poser une question redoutable : dans une démocratie où le peuple est souverain, d’où vient la légitimité de celui qui peut dire non à ceux que le peuple a élus ?
Avec plaisir. Voici le VI intégral, relu et mis en page, prêt à copier-coller dans Substack. Aucune coupe. J’ai corrigé la typographie, remis les dialogues en cadratins, détaché les notes du carnet et réparé la coquille du VIII.
VI — Qui juge au nom du peuple ?
Tocqueville, retour en Amérique — Francis Moritz
Après avoir cherché où réside la souveraineté, Tocqueville rencontre celui qui peut arrêter le pouvoir au nom du droit : le juge. Dans ce sixième Carnet retrouvé, Francis Moritz traverse l’Amérique judiciaire, du procureur élu à la Cour suprême, pour poser une question redoutable : dans une démocratie où le peuple est souverain, d’où vient la légitimité de celui qui peut dire non à ceux que le peuple a élus ?
I — Les affiches
Je revins en Amérique avec une question que l’Europe n’avait pas résolue pour moi :
Qui juge au nom du peuple ?
Mon premier voyage m’avait appris que les institutions ne se comprennent jamais à travers les textes seuls. Elles vivent dans les habitudes des hommes, dans leurs usages quotidiens, dans ces gestes presque imperceptibles qui finissent par former le caractère d’une nation.
Je voyageais donc sans itinéraire précis, m’arrêtant là où un fait paraissait mériter davantage d’attention qu’un long discours.
C’est ainsi qu’un matin, en traversant une petite ville du Sud des États-Unis à quelques semaines des élections de mi-mandat, je ralentis instinctivement le pas.
Rien ne distinguait d’abord cette bourgade de tant d’autres. Les commerces ouvraient leurs portes. Deux hommes discutaient devant un café. Une employée municipale retirait les feuilles mortes accumulées sur le trottoir.
Ce furent pourtant quelques affiches qui retinrent mon attention.
Elles couvraient les vitrines, les lampadaires et plusieurs panneaux publics. Je crus d’abord qu’elles annonçaient l’élection d’un représentant au Congrès.
Puis je remarquai une même inscription sous plusieurs portraits :
Candidate for District Attorney.
Je m’arrêtai.
District Attorney.
Je connaissais cette fonction. Mais je ne m’étais jamais demandé comment ces magistrats étaient choisis.
J’interrogeai un passant.
— Est-ce une élection politique ?
— Oui.
— Pour le Congrès ?
— Non.
— Pour quoi alors ?
— District Attorney.
— Le procureur ?
— Bien sûr.
Cette simplicité me troubla davantage que sa réponse.
En Europe, une telle fonction relève presque toujours d’une nomination. Ici, la population semblait considérer comme naturel de choisir elle-même celui qui exercerait une part aussi importante de l’autorité publique.
Je poursuivis ma promenade.
Certaines affiches promettaient une justice plus ferme. D’autres insistaient sur l’impartialité. Quelques-unes rappelaient l’expérience des candidats.
Toutes s’adressaient directement aux électeurs.
Il ne s’agissait pas d’élire un législateur.
Il ne s’agissait pas davantage d’élire un gouverneur.
Il s’agissait de choisir celui qui déciderait, demain, de poursuivre ou non un citoyen devant les tribunaux.
J’ouvris mon carnet.
« J’étais revenu chercher qui juge au nom du peuple. Je rencontre d’abord une simple affiche. »
Au bas de celle-ci figurait l’annonce d’une réunion publique organisée le soir même.
Je décidai de m’y rendre.
II — La réunion publique
La réunion devait se tenir dans la salle municipale.
Lorsque j’arrivai, de petits groupes d’habitants échangeaient quelques mots avant d’entrer. Deux policiers saluaient plusieurs personnes par leur prénom. Un commerçant discutait avec un ancien combattant. Une responsable d’association distribuait le programme de la soirée.
Rien n’évoquait un grand meeting politique.
On avait davantage le sentiment d’assister à une réunion de la communauté locale.
Je pris place au dernier rang.
Quelques minutes plus tard, les deux candidats firent leur entrée.
Je m’attendais à entendre de longues déclarations politiques.
Il n’en fut rien.
Le premier rappela ses années passées comme procureur adjoint dans ce comté.
— Beaucoup d’entre vous me connaissent. Vous savez comment je travaille. Si vous me renouvelez votre confiance, j’appliquerai demain la loi comme je l’ai appliquée hier.
La seconde candidate parla davantage de son expérience auprès des victimes, de la lutte contre les trafics et de l’égalité de traitement entre les quartiers.
Aucun ne parla d’impôts.
Aucun n’évoqua la politique étrangère.
Tous parlaient de justice.
Vint le temps des questions.
Un agriculteur demanda ce qu’il adviendrait de son fils s’il commettait une première infraction.
Une commerçante voulut savoir si un notable influent serait traité comme n’importe quel autre citoyen.
Un ancien policier interrogea les candidats sur leurs relations avec les forces de l’ordre.
Les réponses demeuraient concrètes.
À la fin de la réunion, je m’approchai de l’un des candidats.
— Pourquoi demandez-vous les suffrages de citoyens sur lesquels vous pourriez demain décider d’engager des poursuites ?
Il réfléchit.
— Parce que ce pouvoir est trop important pour être exercé sans leur confiance.
— Cette confiance vous autorise-t-elle ensuite à agir selon leurs attentes ?
Il secoua la tête.
— Elle m’oblige à agir selon la loi, même lorsque cette loi déplaît à ceux qui m’ont élu.
Comme nous quittions la salle, il ajouta :
— Les électeurs ne me demandent pas d’être leur procureur. Ils me demandent d’être celui de tous.
Je demeurai quelques instants sous le porche de la mairie.
Je croyais avoir assisté à une réunion électorale.
J’avais plutôt vu des citoyens chercher quel homme accepterait de limiter lui-même l’autorité qu’ils s’apprêtaient à lui confier.
J’ouvris mon carnet.
« Ils choisissent un homme. Ils attendent ensuite de lui qu’il sache oublier qui l’a choisi. »
Le lendemain matin, je me rendis au tribunal.
III — Le tribunal
Le bâtiment ne possédait rien de monumental.
Un voyageur européen aurait pu passer devant sans lui accorder une attention particulière.
Des hommes et des femmes entraient sans précipitation. Des policiers saluaient des avocats qu’ils semblaient connaître. Un greffier répondait aux questions d’un justiciable inquiet.
Je fus frappé par cette simplicité.
En Europe, les tribunaux rappellent souvent au citoyen qu’il pénètre dans un lieu où l’État exerce son autorité.
Ici, j’avais plutôt le sentiment d’entrer dans un service appartenant naturellement à la vie de la cité.
Je pris place au fond d’une salle d’audience.
Quelques minutes plus tard, le juge entra.
Toute l’assistance se leva.
Le silence se fit.
Le magistrat salua brièvement la salle avant de prendre place.
Aucun discours.
L’audience commença.
Plusieurs affaires furent appelées. La plupart ne durèrent que quelques minutes.
Le procureur exposait les faits. La défense répondait. Le juge posait quelques questions.
Peu à peu, je compris que le tribunal n’était pas toujours le lieu où l’on découvrait les affaires.
Il était souvent celui où elles trouvaient leur aboutissement.
Je notai :
« L’essentiel semble parfois s’être joué avant que le juge ne prenne place. »
À cet instant, le greffier appela une nouvelle affaire.
Un jeune homme s’avança jusqu’à la barre.
J’ignorais encore que cette audience allait modifier la direction de mon enquête.
IV — Une audience ordinaire
Le jeune homme paraissait n’avoir guère plus de vingt ans.
Le juge vérifia son identité.
— Avez-vous eu le temps de vous entretenir avec votre avocat ?
— Oui.
— Comprenez-vous les faits qui vous sont reprochés ?
— Oui.
— Reconnaissez-vous librement ces faits ?
— Oui.
Je m’attendais alors à voir commencer le procès.
Je croyais entendre les témoins, découvrir les rapports de police, assister aux interrogatoires et aux plaidoiries.
Rien de tout cela ne se produisit.
Le procureur remit un document au juge.
L’avocat confirma que son client en acceptait les termes.
Le magistrat parcourut plusieurs pages puis s’adressa au prévenu.
Il vérifia son consentement et les conditions de l’accord.
Quelques instants plus tard, l’affaire était terminée.
Je demeurai immobile.
Autour de moi, personne ne semblait surpris.
À la suspension de l’audience, je m’approchai de l’avocat.
— Pardonnez ma question… où donc était le procès ?
Il sourit.
— Vous n’êtes pas Américain.
— Français.
— Je comprends mieux.
Nous sortîmes dans le couloir.
— Ce que vous venez de voir est ce que nous appelons un plea bargain.
— Le procès n’a donc pas eu lieu ?
Il hésita.
— Disons que l’essentiel s’est déroulé avant cette audience.
Il m’expliqua que le procureur et la défense avaient examiné les preuves, discuté les qualifications, mesuré les risques d’un procès et négocié un accord.
— Aujourd’hui, le juge ne découvre pas l’affaire. Il vérifie notamment que le prévenu comprend ce qu’il accepte et que son consentement est libre.
L’audience n’était donc pas le lieu principal de la négociation.
Elle en constituait le contrôle.
— Et si le juge refuse ?
— Selon la nature de l’accord et les règles applicables, l’affaire peut reprendre son cours. Elle peut aller jusqu’au procès.
Cette précision retint mon attention.
Le jury populaire, dont j’avais tant entendu parler lors de mon premier voyage, n’avait pas disparu.
Mais je découvrais qu’une grande partie de la justice pénale pouvait s’accomplir sans qu’il fût jamais réuni.
Je demandai :
— Cette manière de rendre la justice vous paraît-elle plus juste ?
L’avocat ne répondit pas immédiatement.
— Elle peut éviter certains procès. Elle est aussi très discutée.
Cette réserve me parut plus éclairante qu’une certitude.
J’inscrivis dans mon carnet :
« Comment une démocratie peut-elle considérer qu’il est parfois préférable de parvenir à un accord plutôt que d’organiser un procès ? »
Je ne pouvais poursuivre cette question sans rencontrer celui qui avait accepté de négocier cet accord.
Le procureur.
V — Le procureur
Le lendemain matin, je demandai à être reçu par le District Attorney du comté.
Son bureau était vaste sans être luxueux.
Le procureur vint lui-même à ma rencontre.
Je lui racontai l’audience de la veille.
— Je croyais que votre mission consistait principalement à obtenir des condamnations.
Son visage devint plus grave.
— Beaucoup le pensent.
Il posa la main sur un dossier.
— Lorsque la police me transmet une affaire, ma première question n’est pas de savoir comment gagner un procès. Je dois déterminer si les preuves sont suffisantes, si elles ont été recueillies conformément à la loi et si les poursuites sont justifiées.
— Vous arrive-t-il de renoncer à poursuivre ?
— Bien sûr.
— Parce que vous doutez ?
— Cela peut arriver. Notre devoir n’est pas de condamner à tout prix.
Je repris :
— Vous êtes élu par les citoyens de ce comté. Cette élection influence-t-elle vos décisions ?
— Les citoyens me confient une responsabilité. Ils ne décident pas à ma place.
Il poursuivit :
— Le lendemain de l’élection, la loi demeure la même. Les preuves demeurent les mêmes. Les droits de l’accusé demeurent les mêmes. Si je décidais seulement pour satisfaire une majorité momentanée, je ne remplirais plus ma fonction.
Cette réponse me frappa.
— Qu’est-ce qui vous paraît le plus difficile ?
Il réfléchit.
— Décider. Décider de poursuivre. Décider d’y renoncer. Décider lorsque les victimes attendent une réponse. Décider lorsque l’opinion réclame une condamnation rapide.
Puis il ajouta :
— L’autorité n’allège jamais la responsabilité. Elle l’alourdit.
En quittant son bureau, je compris qu’il me fallait rencontrer celui qui, face au procureur, était chargé de défendre un seul homme contre la puissance de l’accusation.
VI — L’avocat de la défense
Le cabinet se trouvait à quelques rues du tribunal.
Je lui expliquai que j’avais rencontré le procureur.
— Alors, me dit-il, vous avez entendu une moitié de l’histoire.
— Et vous représentez l’autre ?
— Pas exactement. Le procureur et moi ne posons simplement pas les mêmes questions.
Il me tendit un rapport de police.
— Que voyez-vous ?
— Le récit d’une arrestation.
— Moi aussi. Mais je veux savoir pourquoi cet homme a été arrêté. Ce que les policiers savaient. Quand ils l’ont interrogé. S’il connaissait ses droits. Comment les preuves ont été obtenues.
— Vous ne cherchez donc pas d’abord à savoir s’il est coupable ?
— Cela compte. Mais ce n’est pas la première question que je dois poser.
— Quelle est-elle ?
Il répondit :
— Est-ce que l’État a respecté les règles ?
Le mot me frappa.
L’État.
L’avocat venait de faire apparaître derrière le prévenu une puissance beaucoup plus vaste.
— Votre rôle consiste donc à rétablir l’équilibre ?
— Je ne sais pas si l’on peut jamais le rétablir complètement. Mais je peux obliger l’accusation à justifier ce qu’elle affirme.
Il reprit le dossier.
— Cette preuve est-elle recevable ? Cette perquisition était-elle légale ? Mon client a-t-il compris ce qu’il acceptait lorsqu’on lui a proposé un accord ?
Je retrouvai le jeune homme aperçu au tribunal.
— Le plea bargain ?
— Entre autres.
Puis je lui demandai :
— Et lorsqu’un homme vous avoue qu’il est coupable ?
— Cela arrive.
— Que défendez-vous alors ?
Il resta silencieux quelques secondes.
— Ses droits.
Je dus laisser paraître mon étonnement.
— La culpabilité ne les fait pas disparaître.
Il poursuivit :
— Un homme peut avoir commis un crime et avoir droit à un avocat. Il peut être coupable et avoir droit à ce que les preuves utilisées contre lui aient été obtenues légalement. Il peut être coupable et avoir droit à un procès équitable.
Puis :
— Sinon, les règles ne protégeraient que ceux dont nous sommes déjà convaincus qu’ils les méritent.
Je ne répondis pas.
Il était facile de réclamer des garanties pour l’innocent.
Il était plus difficile d’en reconnaître à celui dont on condamnait déjà la conduite.
— N’avez-vous jamais le sentiment qu’en défendant ainsi un coupable vous vous opposez à la justice ?
— Je m’opposerais à la justice si je mentais au tribunal ou fabriquais une preuve. Défendre un homme dans les limites de la loi, c’est autre chose.
Il ajouta :
— Le procureur fait son travail. Je fais le mien. Le juge fera le sien.
Trois fonctions.
Aucune ne pouvait accomplir seule ce que tous appelaient pourtant la justice.
Avant de partir, je lui demandai :
— Qu’est-ce qui vous paraît le plus difficile dans votre métier ?
Il répondit :
— Défendre les règles lorsqu’elles protègent quelqu’un que personne n’a envie de défendre.
Dans la rue, j’écrivis :
« Je croyais que les droits protégeaient le citoyen innocent contre l’erreur. Je découvre qu’ils doivent aussi protéger le coupable contre l’arbitraire. Autrement, ils ne seraient plus des droits, mais des faveurs. »
Il me restait à rencontrer celui auquel l’accusation et la défense acceptaient finalement de soumettre leurs arguments.
Le juge.
VII — Le juge
Le lendemain, je retournai au tribunal.
Une affaire était déjà en cours.
Le procureur demanda l’admission d’une pièce. L’avocat de la défense contesta les conditions dans lesquelles elle avait été obtenue.
Le juge les écouta.
Puis il annonça que la pièce ne serait pas admise.
L’audience continua.
Je fus surpris par la simplicité de la scène.
Quelques mots venaient de suffire pour empêcher l’accusation d’utiliser une preuve qu’elle jugeait utile.
À la fin de l’audience, le magistrat accepta de me recevoir.
— Cette pièce aurait-elle pu aider le procureur à établir la culpabilité ?
— Peut-être.
— Pourtant, vous l’avez écartée.
— Oui.
— Cela ne risque-t-il pas de rendre son travail plus difficile ?
Il me regarda.
— Ce n’est pas à moi de rendre son travail plus facile.
Puis :
— Le procureur présente son dossier. L’avocat le conteste. Je décide conformément au droit.
— Et si vous êtes personnellement convaincu que l’accusé est coupable ?
— Ma conviction ne m’autorise pas à changer les règles.
Je repris :
— Vous pourriez donc écarter une preuve importante et voir ensuite un coupable échapper à une condamnation ?
— Cela peut arriver.
— Et vous l’acceptez ?
Il releva les yeux.
— Je n’accepte pas qu’un coupable échappe à la justice. J’accepte que le juge ne puisse pas tout faire pour l’en empêcher.
Cette distinction me frappa.
— Est-ce cela, juger ?
Il eut un léger sourire.
— Cela en fait partie.
Puis :
— Un juge qui veut réparer toutes les injustices finit rapidement par croire que sa propre volonté est la justice.
Je lui demandai comment il supportait la responsabilité d’une décision capable de bouleverser une existence.
— On ne s’y habitue pas.
Après un silence :
— Et je crois qu’il serait dangereux de s’y habituer.
Je songeai au procureur.
L’autorité n’allégeait jamais la responsabilité.
Chez le juge, elle commandait parfois moins d’agir que de se retenir.
Je lui demandai :
— D’où vient votre légitimité ?
— Dans cet État, les citoyens participent à la manière dont leurs juges sont choisis. Mais une fois assis dans cette salle, je ne demande pas ce que souhaitent les électeurs. Je demande ce que commande le droit.
— Tous les juges américains sont-ils choisis ainsi ?
— Non.
Il m’expliqua que les règles variaient selon les États : certains magistrats étaient élus, d’autres nommés, selon des procédures différentes.
Je découvrais une fois encore les États-Unis.
Plusieurs États.
Plusieurs traditions.
Plusieurs manières de choisir ceux auxquels on confiait le pouvoir de juger.
Je demandai :
— Un même crime peut-il recevoir une peine différente selon l’État dans lequel il a été commis ?
— Oui.
— Jusqu’à la peine de mort ?
— Jusqu’à la peine de mort.
Cette différence me parut presque vertigineuse.
Mais une autre question me vint.
— Qui décide de ce que devient une peine après que le juge l’a prononcée ?
Il m’expliqua que la réponse variait encore : tribunaux, probation, administrations pénitentiaires, commissions de libération conditionnelle selon les systèmes.
Je songeai alors à la France.
Chez nous, les décisions étaient rendues au nom du peuple français.
Pourtant, après la condamnation, un autre magistrat pouvait intervenir : le juge de l’application des peines.
Il ne pouvait effacer la culpabilité ni déclarer innocent celui qui avait été condamné.
Mais, dans les conditions prévues par la loi, il pouvait intervenir sur les modalités d’exécution de la peine : surveillance électronique, semi-liberté, libération conditionnelle.
La réponse juridique était claire : ce n’était pas le peuple qui changeait d’avis ; c’était la loi elle-même qui organisait l’individualisation de la peine.
Elle ne dissipait pas entièrement mon trouble.
Le tribunal avait jugé l’homme qui avait commis l’infraction.
Plus tard, un autre juge devait parfois considérer l’homme qu’il était devenu.
Je songeai également à la victime, dont les intérêts pouvaient être pris en considération sans qu’elle fût nécessairement maîtresse de cette nouvelle décision.
Une peine entièrement inflexible pouvait devenir inhumaine.
Une peine dont l’exécution s’éloignait trop du jugement pouvait devenir incompréhensible.
Je notai :
« À quel moment un jugement cesse-t-il d’appartenir entièrement à ceux qui l’ont rendu ? »
Puis une autre phrase :
« L’indépendance du juge ne consiste pas seulement à résister aux autres pouvoirs. Elle exige aussi qu’il résiste à sa propre volonté. »
Je pensais encore à cette question lorsque j’appris qu’un État venait de saisir la justice contre une décision du gouvernement fédéral.
VIII — Quand un État saisit la justice
Plusieurs États contestaient devant les tribunaux une décision fédérale.
Cette idée réveilla en moi une vieille curiosité.
Lors de mon premier voyage, j’avais déjà été frappé par cette construction politique qui réunissait plusieurs États sans les réduire à de simples divisions administratives.
Près de deux siècles avaient passé.
Les États étaient toujours là.
Et certains demandaient maintenant à un juge d’arrêter une décision de Washington.
Je rencontrai l’Attorney General de l’un d’eux.
— Vous poursuivez votre propre gouvernement ?
Il sourit.
— Le gouvernement fédéral.
— N’est-ce pas le gouvernement de tous les Américains ?
— Si.
— Donc également le vôtre ?
— Bien sûr. Mais mon État n’est pas une administration du gouvernement fédéral.
Il posa devant moi deux volumes.
La Constitution des États-Unis.
Puis celle de son État.
— J’ai des obligations envers les deux.
— Et lorsque vous estimez que Washington dépasse ses pouvoirs ?
— Nous allons devant un juge.
— Vous ne négociez pas ?
— Cela arrive.
— Vous ne cherchez pas une solution politique ?
— Également.
— Et si vous ne la trouvez pas ?
Il désigna les textes.
— Alors nous demandons ce que dit le droit.
Je repris :
— Vous êtes donc adversaire du Président ?
— Dans cette affaire, je suis partie à un procès.
La nuance me frappa.
Un adversaire politique cherche à vaincre.
Une partie à un procès accepte qu’un troisième décide.
— Et si le juge vous donne tort ?
— Nous pouvons faire appel.
— Et si vous perdez définitivement ?
— Alors la décision s’impose à nous.
Je regardai de nouveau les deux Constitutions.
Le fédéralisme ne supprimait pas le conflit.
Il lui donnait une procédure.
Je notai :
« Une fédération ne supprime pas le conflit entre ses pouvoirs. Elle tente de faire en sorte que le conflit lui-même obéisse à une règle. »
L’État invoquait ses droits.
Washington invoquait les siens.
Tous deux invoquaient la Constitution.
Il fallait donc qu’un juge décidât jusqu’où chacun pouvait aller.
Je savais désormais où poursuivre mon enquête.
IX — Le juge fédéral
Le tribunal fédéral ne ressemblait guère à celui du comté.
L’affaire appelée ce matin-là ne concernait ni un vol ni une agression.
Un État contestait une décision de l’exécutif fédéral.
Les avocats citaient la Constitution, des lois, des précédents.
J’eus soudain l’impression que cette justice ne jugeait plus seulement des actes.
Elle jugeait les limites du pouvoir.
À la suspension de l’audience, le juge accepta de m’accorder quelques instants.
— Est-il exact qu’un juge fédéral puisse, dans une affaire dont il est saisi, suspendre l’application d’une décision de l’exécutif ?
— Oui, dans les limites du recours et des pouvoirs que le droit lui reconnaît.
— Comment un magistrat peut-il faire obstacle à une décision prise par un Président élu par des millions de citoyens ?
Il demeura silencieux.
Puis :
— Parce que je ne contrôle pas le Président.
Je crus avoir mal entendu.
— Je contrôle l’exercice de son pouvoir.
Cette nuance me frappa.
— Le Président reçoit son autorité de l’élection, poursuivit-il.
Il posa la main sur la Constitution.
— La fonction du juge reçoit la sienne de celle-ci.
— Mais cette Constitution n’émane-t-elle pas, elle aussi, du peuple ?
Il sourit.
— Précisément.
Puis :
— Les Américains élisent leurs gouvernants. Mais ils ont aussi décidé que ces gouvernants ne seraient pas au-dessus de la Constitution.
Je demeurai silencieux.
Depuis plusieurs semaines, je croyais observer une succession d’autorités.
Je découvrais une succession de contrôles.
— Votre décision met-elle définitivement fin au litige ?
— Non. Elle peut être réexaminée.
— Et ensuite ?
— Dans certaines affaires, la Cour suprême peut accepter d’entendre le recours.
Il prononça ces mots avec sobriété.
Pourtant, le nom seul de cette Cour semblait modifier l’atmosphère.
Je notai :
« Je cherchais celui qui aurait le dernier mot. Je découvre surtout des recours qui empêchent chacun de croire trop tôt qu’il le possède. »
Il me fallait maintenant aller à Washington.
X — Le serment
Depuis plusieurs jours, un détail revenait devant moi.
Avant de parler devant un tribunal, un témoin devait promettre de dire la vérité.
Avant d’entrer dans certaines fonctions publiques, un homme devait prêter serment.
Le juge lui-même s’engageait à respecter la Constitution.
Je demandai à un juriste :
— Sur quoi prête-t-on serment en Amérique ?
— Cela dépend.
— Sur la Bible ?
— Souvent. Mais personne n’y est obligé.
Je m’arrêtai.
— Comment peut-on prêter serment sans livre saint ?
— On peut faire une affirmation solennelle.
Il m’expliqua que la Constitution elle-même parlait d’« oath or affirmation » et qu’elle interdisait qu’une profession de foi religieuse fût exigée pour exercer une fonction publique fédérale.
La Bible était pourtant visible dans la vie publique.
Des élus pouvaient poser la main sur elle.
Les Présidents eux-mêmes avaient conservé cette tradition.
Et cependant, derrière cette présence de Dieu, le droit ménageait toujours la possibilité de son absence.
L’Amérique n’avait pas chassé Dieu de la vie publique.
Elle avait refusé de donner à l’État le pouvoir de demander aux hommes s’ils croyaient en lui.
Puis une autre question me vint.
Pourquoi tous ces hommes étaient-ils tenus de promettre quelque chose avant d’exercer leur pouvoir ?
Le juge ne jurait pas fidélité au Président.
Le fonctionnaire ne jurait pas fidélité au parti qui l’avait nommé.
Le magistrat fédéral ne jurait pas fidélité aux électeurs.
Tous revenaient au même texte.
La Constitution.
XI — Sous les colonnes de la Cour
J’arrivai à Washington avec cette question.
Je me rendis à la Cour suprême.
Le bâtiment se dressait non loin du Capitole.
La proximité me frappa.
D’un côté, les représentants du peuple votaient les lois.
De l’autre, des juges pouvaient décider que certaines de ces lois ne pouvaient s’appliquer parce qu’elles étaient contraires à la Constitution.
Je montai les marches.
Au-dessus de l’entrée, quelques mots étaient gravés dans la pierre :
Equal Justice Under Law.
Justice égale sous la loi.
Je restai un moment devant cette phrase.
Elle ne disait pas :
justice selon la majorité.
Elle ne disait pas :
justice selon le Président.
Elle disait :
sous la loi.
Je demandai à l’homme qui m’accompagnait :
— Cette Cour peut-elle empêcher l’application d’une loi votée par le Congrès ?
— Si elle juge cette loi contraire à la Constitution, oui.
— Même si elle a été votée par des représentants élus ?
— Oui.
Je regardai vers le Capitole.
— Et le Président ?
— Lui aussi peut rencontrer les tribunaux lorsque l’exercice de son pouvoir est contesté.
La question de mon enquête revenait avec plus de force.
D’où quelques juges tenaient-ils le droit de dire non à ceux que le peuple avait élus ?
Je songeai à la France.
Nous avions également cherché à limiter le pouvoir.
Mais autrement.
Le Conseil constitutionnel contrôlait la conformité des lois à la Constitution.
Le Conseil d’État jugeait l’administration et exerçait également des fonctions consultatives.
Les juridictions judiciaires appartenaient encore à un autre ordre.
La France avait séparé les chemins.
L’Amérique avait construit une autre architecture.
Je me gardai de décider laquelle était supérieure.
Je regardai de nouveau les colonnes.
Derrière elles siégeaient neuf juges.
Ils pouvaient être amenés à dire non au Président.
À dire non au Congrès.
À trancher des conflits entre l’Union et les États.
Une question s’imposa.
Qui avait choisi ceux qui pouvaient dire non aux autres ?
XII — Les neuf
Ils étaient neuf.
Neuf hommes et femmes pour une nation de plusieurs centaines de millions d’habitants.
La disproportion m’arrêta.
— Pourquoi neuf ?
Mon interlocuteur répondit :
— La Constitution ne le dit pas.
Je crus avoir mal entendu.
— Elle crée une Cour suprême sans fixer le nombre de ceux qui y siègent ?
— Oui. C’est le Congrès qui fixe ce nombre par la loi. Il est de neuf depuis le XIXe siècle.
Je regardai de nouveau le Capitole.
Même le nombre de ceux qui pouvaient contrôler les lois n’avait donc pas été soustrait entièrement au législateur.
Je poursuivis :
— Qui choisit les juges ?
— Le Président désigne un candidat. Le Sénat doit ensuite donner son consentement.
— Il peut refuser ?
— Oui.
— Comment décide-t-il ?
— Le candidat est généralement entendu publiquement par la commission judiciaire. Son parcours, ses écrits, ses décisions et sa conception du droit sont examinés. Puis le Sénat vote sur sa confirmation.
Je trouvai l’épreuve singulière.
Celui qui allait juger devait d’abord être jugé.
— Quelles conditions la Constitution impose-t-elle au candidat ?
— Elle ne fixe aucune condition d’âge, de diplôme ou de profession.
— Celui qui doit interpréter la loi suprême n’est donc pas constitutionnellement tenu d’être juriste ?
— Non. L’usage en a décidé autrement.
La Constitution s’était tue.
La pratique avait parlé.
Le Président proposait.
Le Sénat consentait.
Puis quelque chose changeait.
— Une fois nommé, combien de temps le juge demeure-t-il en fonctions ?
— La Constitution prévoit qu’il conserve sa charge durant sa bonne conduite. En pratique, il peut rester jusqu’à sa mort, sa retraite ou sa démission, sauf destitution selon la procédure constitutionnelle.
— Le peuple ne peut donc pas le renvoyer parce qu’il désapprouve ses décisions ?
— Non.
— Le Président non plus ?
— Non.
— Et le Sénat qui l’a confirmé ?
— Il ne peut simplement revenir sur son vote.
Je compris que la nomination n’était pas seulement le moyen de choisir un juge.
Elle était aussi le dernier moment où les pouvoirs élus exerçaient directement une prise sur lui.
Après cela, ils devaient accepter qu’il leur échappât.
Le Président et le Sénat participaient à sa naissance institutionnelle.
Ils ne gouvernaient pas sa conscience.
Je songeai au Conseil constitutionnel français.
Ses neuf membres nommés l’étaient pour neuf ans, sans renouvellement du mandat.
Trois par le Président de la République.
Trois par le président de l’Assemblée nationale.
Trois par le président du Sénat.
Aucune qualification juridique particulière n’était constitutionnellement exigée.
Les commissions parlementaires compétentes pouvaient examiner les nominations, mais le mécanisme n’était pas celui du consentement du Sénat américain : l’opposition devait atteindre le seuil constitutionnel prévu pour empêcher la nomination.
La France conservait en outre cette singularité : les anciens Présidents de la République étaient membres de droit du Conseil constitutionnel, même si cette disposition n’était plus guère mise en pratique.
Je ne savais lequel de ces procédés protégeait le mieux l’institution.
L’audition publique permettait d’examiner le candidat.
Elle permettait aussi aux passions politiques d’envahir sa nomination.
Une procédure moins conflictuelle pouvait préserver l’institution.
Elle pouvait aussi rendre moins visible l’examen de ceux auxquels on confiait un tel pouvoir.
Je songeai également au Conseil d’État.
Il ne ressemblait ni à la Cour suprême ni au Conseil constitutionnel.
Il était le juge suprême de l’ordre administratif et conseillait également le Gouvernement, selon des procédures organisant la séparation de ses fonctions consultatives et juridictionnelles.
La France avait multiplié les institutions et les chemins.
L’Amérique plaçait plus directement certains pouvoirs face à face.
Je me gardai de conclure.
Je regardai les neuf sièges.
Ceux qui les occupaient pouvaient limiter le Président qui avait proposé leur nomination.
Ils pouvaient déclarer contraire à la Constitution une loi votée par les sénateurs qui les avaient confirmés.
Ils tenaient donc leur fonction de pouvoirs auxquels ils pouvaient ensuite résister.
Mais qu’est-ce qui fondait véritablement leur légitimité ?
La compétence que l’usage exigeait d’eux ?
Le choix du Président ?
Le consentement du Sénat ?
L’indépendance que leur assurait la durée de leurs fonctions ?
Ou la fidélité qu’ils promettaient à la Constitution ?
Je notai :
« On peut demander qui choisit le juge.
Mais qui juge la manière dont il juge ? »
XIII — Le carnet
Le soir même, je regagnai ma chambre d’hôtel.
Je posai mon carnet sur la table.
Je tournai les pages.
Les affiches.
La réunion publique.
Le jeune prévenu.
Le plea bargain.
Le procureur.
L’avocat.
Le juge.
L’État contestant Washington.
Le juge fédéral.
Le serment.
Les colonnes de la Cour suprême.
Les neuf.
Chaque étape m’avait conduit vers la suivante avec une logique que je n’avais pas aperçue sur le moment.
Je cherchai ce qu’elles avaient en commun.
Le procureur pouvait poursuivre.
Il ne pouvait condamner.
L’avocat pouvait contester l’accusation.
Il ne pouvait juger.
Le juge pouvait trancher.
Il ne pouvait s’affranchir des règles auxquelles son propre pouvoir était soumis.
Un État pouvait contester Washington.
Il devait accepter que son recours empruntât les voies du droit.
Un juge fédéral pouvait arrêter, dans les limites de sa compétence, l’exercice d’un pouvoir exécutif.
Sa propre décision pouvait être réexaminée.
La Cour suprême pouvait contrôler les autres pouvoirs.
Mais ceux qui y siégeaient avaient eux-mêmes été choisis selon une procédure dans laquelle le Président et le Sénat avaient dû intervenir avant que leur indépendance ne commence.
Je relus mes notes.
J’avais demandé :
Qui juge au nom du peuple ?
Je découvrais que le juge ne tirait pas sa légitimité d’une seule source.
Elle venait de la Constitution qui créait sa fonction.
De la procédure par laquelle il avait été désigné.
Du droit auquel il demeurait soumis.
Et de l’indépendance qui lui permettait de résister à ceux-là mêmes qui l’avaient choisi.
Cette réponse était moins simple que celle que j’étais venu chercher.
Elle me parut plus solide.
Mais une difficulté subsistait.
Toutes ces règles pouvaient expliquer pourquoi le juge avait le droit de juger.
Elles ne disaient pas encore entièrement ce qui rendait son jugement acceptable à celui qui n’y reconnaissait plus sa propre idée du juste.
Je pris une feuille.
J’écrivis trois mots :
Peuple.
Loi.
Constitution.
Puis j’en ajoutai un quatrième :
Justice.
Je traçai quelques traits entre eux.
Je m’arrêtai.
La Constitution pouvait dire ce qu’une majorité n’avait pas le droit de faire.
La loi pouvait organiser l’exercice du pouvoir.
Le juge pouvait rappeler à chacun ses limites.
Mais aucune de ces institutions ne pouvait, à elle seule, dire ce qu’un peuple devait vouloir ensemble.
Une loi pouvait être régulière.
Une décision pouvait être constitutionnelle.
Un jugement pouvait être juridiquement fondé.
Cela suffisait-il à les rendre justes aux yeux de tous ?
Je songeai aux citoyens rencontrés dans les réunions publiques, aux jurés, aux juges, aux élus et à tous ceux qui invoquaient le peuple sans donner toujours le même sens à ce mot.
Ils pouvaient accepter les mêmes procédures.
Mais partageaient-ils encore une même idée de ce qui méritait d’être défendu ?
Je pris une dernière fois ma plume.
J’écrivis :
« Un peuple peut-il continuer à se gouverner lorsqu’il ne parvient plus à définir ce qu’il possède en commun ? »
Je soufflai la lampe.
Cette question ne relevait plus seulement de la justice.
Elle appelait une autre enquête.